Un buen gobierno sabe que en cualquier momento puede ocurrir un desastre. Por ello, los departamentos gubernamentales deberían aplicar el principio de esperar lo mejor y prepararse para lo peor. Los acontecimientos de los últimos años han actualizado este viejo adagio, ya que casi todos los rincones del mundo han visto cómo la sociedad se paralizaba como consecuencia de la pandemia de COVID-19.

Cuando un peligro, creado por amenazas internas o externas, pone en peligro a la ciudadanía, el Estado debe responder con decisión y tomar medidas que se considerarían excesivas en "tiempos normales". Este mecanismo, que permite el uso de poderes especiales para responder a situaciones de peligro, ha existido desde que existen las sociedades. Sin embargo, puede multiplicar las posibilidades de abuso de poder, al debilitar muchos controles y equilibrios democráticos.

¿Qué es un estado de excepción?

En "tiempos de normalidad", los gobiernos deben cumplir ciertas normas democráticas que garanticen el respeto del Estado de derecho. A la hora de promulgar leyes, es preciso seguir un proceso estructurado que garantice que se debaten adecuadamente por los distintos poderes del Estado y que se consulta a la sociedad civil y a las asociaciones locales como parte del proceso. Deben cumplir sus obligación de respetar los derechos humanos y las libertades básicas de la ciudadanía, como la asistencia a protestas o la libertad de circular libremente.

Sin embargo, ante una emergencia, estos controles y equilibrios democráticos pueden obstaculizar al gobierno a la hora de actuar con rapidez. El proceso de debate de nuevas leyes puede durar semanas, si no meses, lo que podría ralentizar la adopción de medidas decisivas que salven vidas, como la decisión de los gobiernos de decretar el confinamiento para frenar la propagación del virus COVID-19.

¿Qué sucede en un estado de excepción?

Aquí es donde entra en juego el estado de excepción. Un estado de excepción es una situación en la que un gobierno recibe poderes legales de emergencia para dirigir el país durante una crisis o una situación extraordinaria con el fin de proteger a su ciudadanía. Se produce tras una declaración del gobierno en respuesta a circunstancias extremas que van desde una catástrofe natural, un conflicto armado, disturbios civiles o una epidemia u otros riesgos de bioseguridad.

Por ejemplo, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales contiene una cláusula (Article 15) que establece de qué obligaciones pueden eximirse los Estados miembros, así como qué derechos humanos no pueden revocarse ni debilitarse nunca. Esto permite que los Estados sean más ágiles en tiempos de crisis y respondan rápidamente a los acontecimientos emergentes.

Una declaración puede desencadenar una serie de respuestas: se pueden suspender las funciones normales del gobierno, se puede advertir a la ciudadanía que debe cambiar su comportamiento, autorizar a los organismos gubernamentales a que ejecuten planes de contingencia y se podrían limitar o suspender ciertas libertades civiles y derechos humanos no absolutos.

¿Cuáles son los principios fundamentales que debe respetarse?

Si bien puede ser necesario desactivar temporalmente los equilibrios democráticos, esta medida abre la puerta a abusos por parte de quienes detentan el poder. Cuando la gente tiene miedo, es menos probable que cuestione a las figuras de autoridad, facilitando así su propio control. En tiempos de crisis existe el riesgo de que los gobiernos se aprovechen del miedo de la población para introducir medidas que carecen de una base legal adecuada, restringiendo innecesariamente los derechos básicos de las personas o utilizando los poderes de excepción para aprobar leyes que no tienen nada que ver con la crisis en cuestión, en detrimento de la ciudadanía, especialmente de las minorías. Así sucedió en Hungría, donde se utilizaron los poderes de excepción para promulgar leyes que prohibían los cambios de sexo.

Del mismo modo, debido a la disminución de la supervisión, el aumento del gasto y la relajación de las normas relacionadas con la contratación pública, existe un mayor riesgo de corrupción.

Debido a estos riesgos, para que el uso de los poderes de excepción sea válido, deben cumplirse ciertas condiciones y seguirse ciertos principios.

1. Principio de amenaza excepcional

Para que el estado de excepción esté justificado, deben cumplirse ciertas condiciones. La declaración debe ser una medida de último recurso, consecuencia de una situación extrema que suponga un peligro real, presente o, al menos, inminente para los ciudadanos.

En Europa, el artículo 15 se ha aplicado generalmente como respuesta al terrorismo o a la violencia política, por ejemplo en Irlanda durante la época del conflicto de Irlanda del Norte, así como en Francia en 2015 como respuesta a los atentados terroristas de París. También se puede declarar el estado de excepción en respuesta a una catástrofe natural, como sucedió en Ischia (Italia) en 2022 a causa de los devastadores corrimientos de tierra, o en Rumanía en 1977 para hacer frente al terremoto de Vrancea. En 2015, y de nuevo en 2022, Ucrania notificó al Secretario General del Consejo de Europa su intención de activar el Artículo 15 en respuesta a la invasión rusa.

La aplicación del Artículo 15 por motivos de salud pública durante la pandemia de COVID-19 abrió un nuevo marco.

2. Temporalidad

Una crisis debe tener carácter temporal para que una declaración de excepción esté justificada. Es decir, la crisis debe ser una situación excepcional que requiera una respuesta provisional y no un problema permanente y duradero.

Esto es especialmente importante, ya que el uso de poderes temporales de emergencia no debe normalizarse, pues socavaría gravemente las normas democráticas.

Esta fue una de las cuestiones que Liberties puso de relieve en su Informe sobre el Estado de derecho de 2022, en el que analiza en qué medida los Estados miembros de la UE respetan el Estado de derecho. Muchas de nuestras organizaciones miembros señalaron que sus gobiernos no renunciaron a los poderes de emergencia que se otorgaron a sí mismos para hacer frente a la crisis de COVID-19, incluso una vez superado el carácter temporal del periodo de crisis. Esto constituye un duro golpe para la democracia, ya que los controles y equilibrios se debilitan gravemente. En Hungría, por ejemplo, el ordenamiento jurídico especial permitió que el gobierno gobernara a golpe de decreto, suspendiera ciertas leyes y debilitara los derechos fundamentales. Entre otras cosas, se restringió el derecho a la libertad de expresión mediante la aprobación de una ley que penalizaba las declaraciones sobre la pandemia si causaban pánico. El estado de excepción húngaro, activado inicialmente en abril de 2020 para hacer frente a la crisis de COVID-19 y posteriormente en respuesta a la guerra en Ucrania, se está convirtiendo en un elemento permanente.

3. Declaración

La declaración pública del estado de emergencia es un elemento esencial. La ciudadanía debe ser informada de la legislación de emergencia, los poderes excepcionales, las medidas o políticas que entran en vigor y las obligaciones o restricciones que les imponen.

Se produce un estado de excepción de facto cuando el Estado aplica medidas de emergencia que en esencia equivalen a un estado de excepción, pero sin declararlo realmente como tal. Esto aumenta la probabilidad de que se produzcan abusos de poder, ya que el gobierno está interfiriendo en los derechos humanos de la ciudadanía sin respetar los principios esenciales incorporados a un estado de excepción, como que sea de duración limitada y que restrinja los derechos básicos solo lo estrictamente necesario. Sin estas garantías jurídicas, es más difícil que la población pueda impugnar las decisiones del gobierno que provocan perjuicios.

4. Delegación de poder

Normalmente, durante una crisis, algunos organismos gubernamentales necesitan competencias adicionales para poder tomar medidas decisivas en una situación de emergencia. Estas competencias adicionales son transferidas por uno de los tres poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial). Esta transferencia de competencias se justifica si es una medida necesaria para proteger a la población del peligro.

Además de estar sujeta al principio de necesidad, la delegación de poderes debe ser proporcional a la respuesta exigida por la crisis, así como estar limitada en su duración. También ha de existir un órgano independiente que ejerza la supervisión y, para quienes estén sujetos a la ley, la posibilidad de control.

Sin embargo, en la práctica, esto es otra historia. Concentrar el poder legislativo en manos de un único organismo o ministerio reduce el nivel de control, limita la diversidad de puntos de vista y aumenta la probabilidad de abusos.

Si tomamos Irlanda como ejemplo, durante la pandemia de COVID-19 se delegó enel Ministerio de Sanidad la potestad legislativa para dictar normas que frenaran la propagación del virus y protegieran a los ciudadanos restringiendo sus movimientos.

Aunque la Comisión Irlandesa de Derechos Humanos e Igualdad (IHREC, por sus siglas en inglés) aceptó que la delegación de poderes era necesaria, en su informe en el que reflexionaba sobre el uso de los poderes de emergencia en Irlanda durante la pandemia concluía: "es difícil no llegar a la conclusión de que la delegación de poderes legislativos al Ministerio de Sanidad ha dado lugar a un agujero negro en cuanto a la cuestión de los derechos humanos y la igualdad".

5. Ámbito de aplicación: principios de necesidad y proporcionalidad

Habida cuenta de que las libertades civiles (la libertad de expresión, el derecho a la libertad, el derecho a un juicio justo o el derecho de reunión...) pueden verse debilitadas durante un estado de excepción, la decisión de limitar o suspender ciertos derechos humanos no debe adoptarse a la ligera. Pero aunque estén en juego derechos fundamentales, puede seguir siendo compatible con la democracia siempre que sea necesaria y proporcionada. El principio de necesidad y proporcionalidad está pensado para evitar que el poder político aproveche una crisis en su propio beneficio silenciando las voces críticas, y para permitir que la ciudadanía participe activamente en la respuesta de su gobierno a una crisis.

Este planteamiento de sentido común impone a los gobiernos que únicamente interfieran en aquellos derechos que, de ejercerse libremente, pondrían en peligro a la población. Por ende, los derechos no deben limitarse más de lo justificado para proteger a la ciudadanía, ni restringirse más de lo necesario.

Sin embargo, en el Informe sobre el Estado de derecho de 2020 de Liberties, observamos que los gobiernos de muchos países de la UE imponían restricciones desproporcionadas al espacio cívico, la libertad de prensa y la participación pública en nombre de la protección del COVID-19. Esto es especialmente problemático durante una crisis, ya que dificulta que periodistas y activistas puedan hacer su labor y mantener informada a la opinión pública sobre el uso que hacen los gobiernos de los poderes de emergencia, al tiempo que limita la capacidad de la ciudadanía para comunicar sus preocupaciones.

En Hungría, se prohibió que los medios de comunicación informaran de la situación sobre el terreno en los hospitales durante la pandemia, lo que impidió que informaran del verdadero alcance del virus y de los estragos que estaba causando en el sistema sanitario. Tales restricciones a la libertad de prensa, motivadas por el intento del gobierno de guardar las apariencias y no por el bienestar de la población, no son legítimas en virtud del artículo 15.

Asimismo, durante la pandemia, muchos gobierno impusieron restricciones extraordinarias a la población, como prohibirles salir de casa salvo en circunstancias limitadas, limitar su libertad de movimiento a una zona geográfica concreta o prohibirles viajar al extranjero, con excepciones limitadas. Si bien estas órdenes de confinamiento restringen la libertad, pueden ser compatibles con el Estado de derecho. Sin embargo, si la privación de libertad también está sujeta a vigilancia, como ocurrió en Irlanda y Francia, puede dejar de ser compatible.

6. Prevalece el principio de legalidad y el Estado de derecho

El estado de excepción puede ser compatible con el Estado de derecho si el funcionamiento normal del Estado es inadecuado para responder a una crisis. Sin embargo, no constituye una excusa para que el Estado se deshaga del reglamento. Es decir, cualquier medida adoptada por el gobierno debe tener una base jurídica, algo especialmente importante durante las emergencias, cuando el Estado limita las libertades de las personas.

Todas las restricciones de los derechos de la ciudadanía deben estar fundamentadas en la ley, y su base jurídica debe comunicarse claramente al público. En nuestro Informe sobre el Estado de derecho 2022, los estudios de la mitad de los países (Bélgica, Croacia, Francia, Irlanda, Italia, Países Bajos, Polonia y Suecia) cuestionaban si sus gobiernos habían hecho un uso legítimo de sus poderes. En Irlanda, el gobierno difuminó los límites entre lo que constituía un requisito legal y una directriz de salud pública al comunicar las restricciones a la población. Como consecuencia de esta incertidumbre jurídica, la gente no sabía qué restricciones eran obligatorias legalmente y cuáles eran recomendaciones.

¿Qué derechos humanos no pueden limitarse ni siquiera en caso de estado de excepción?

Los derechos humanos que no pueden suspenderse ni limitarse por ningún motivo, ni siquiera por un estado de excepción o guerra, se conocen como derechos absolutos. Puede resultar sorprendente que muy pocos derechos sean absolutos. El derecho internacional reconoce que la mayoría de los derechos y libertades pueden someterse a límites razonables si las circunstancias lo justifican.

Derechos absolutos según el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP):

• Articulo 7 PIDCP- Ninguna persona será sometida a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
• Articulo 8(1) y 8(2) PIDCP - Ninguna persona será sometida a esclavitud ni a la servidumbre.
• Articulo 11 PIDCP - Ninguna persona será encarcelada por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual.
• Articulo 15 PIDCP - Prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes penales
• Articulo 16 PIDCP - Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Aunque algunos derechos puedan verse debilitados durante un estado de excepción, el Estado sigue estando obligado a cumplir ciertos deberes fundamentales. Por ejemplo, el derecho a un recurso efectivo se vio afectado en el punto álgido de la pandemia, ya que las medidas de distanciamiento social o la enfermedad del personal impidieron que los tribunales funcionaran con normalidad. No obstante, el Estado sigue estando obligado a proporcionar un recurso efectivo para las violaciones de los derechos humanos, y debe garantizar que se sigan juzgando los casos urgentes, como las causas penales o los recursos contra las medidas de emergencia. Muchos tribunales se adaptaron a la pandemia celebrando vistas de forma online.

La prevención del abuso de los poderes de emergencia: ¿qué mecanismos y estrategias pueden ayudar?

Existe una tradición de gobiernos autoritarios que utilizan los poderes de emergencia como un cheque en blanco y debilitan los controles y equilibrios. Sin embargo, los consecutivos Informes sobre el Estado de derecho de Liberties revelaron que muchos países con democracias consolidadas tardaron en renunciar a sus poderes de emergencia, incluso cuando el virus ya no suponía el mismo riesgo.

No resultó sorprendente que los gobiernos de Hungría y Polonia aprovecharan la pandemia para consolidar su poder utilizando el estado de excepción como excusa para desmantelar las estructuras democráticas. La reducción de los procedimientos legislativos, el aumento del poder del ejecutivo y la falta de debate público les permitieron adoptar medidas que debilitaban el poder judicial, los medios de comunicación y la sociedad civil.

Sin embargo, la normalización de los poderes de excepción fue una tendencia alarmante en toda Europa. Nuestro último Informe sobre el Estado de derecho mostraba que algunos países estaban utilizando los poderes creados para hacer frente a la pandemia para limitar el derecho a la protesta. Hungría también utilizó la invasión rusa de Ucrania como una justificación más para aplicar un régimen de excepción, lo que permitió leyes más restrictivas y limitó los controles y equilibrios.

Existe un mecanismo jurídico conocido como "cláusula de caducidad" que se puede emplear para evitar abusos de poder y que implica que la legislación tiene una fecha de expiración. De este modo se evita la normalización de los poderes de emergencia, que por definición deben ser de carácter temporal. La ley deja de estar en vigor, de la misma forma que si se derogara o revocara, salvo para las acciones que hayan tenido lugar durante su vigencia. Para que la legislación continúe más allá de su expiración, debe promulgarse una nueva legislación.

La negligencia democrática en tiempos de emergencia puede tener consecuencias duraderas, que se prolonguen mucho más allá de la crisis inicial. Agilizar el proceso legislativo para que los gobiernos puedan responder con rapidez al peligro puede ser una medida temporal aceptable, pero no debe convertirse en la "nueva normalidad". Concentrar el poder en el ejecutivo elimina la supervisión habitual y priva a la sociedad civil de la posibilidad de influir. Esto impide que la ciudadanía pueda influir en la legislación para que se adapte a sus perspectivas y necesidades cambiantes, como las dificultades para alimentar a su familia o calentar sus casas durante una crisis del coste de la vida, lo que da lugar a un proceso mucho menos democrático.

Entonces, ¿qué hacemos?

Para muchas personas, la pandemia de OVID-19 fue la primera vez que vivieron un estado de excepción o de alarma y la experiencia colectiva está repleta de oportunidades para aprender lecciones. Si los gobiernos quieren aprender de sus errores, deben consultar extensamente a todas las implicadas de diferentes sectores para revisar las medidas tomadas durante el estado de emergencia y definir el alcance de la reforma.

Esta labor de revisión y reforma ya se ejerció durante la pandemia, sobre todo por parte de Italia que, ante las críticas de sectores académicos, juristas y medios de comunicación, reformó las improvisadas medidas jurídicas restrictivas para incluir salvaguardias constitucionales y protecciones del Estado de derecho. Finlandia también puso especial cuidado en garantizar que los decretos ejecutivos cumplían las obligaciones constitucionales y de derechos humanos, consultando a expertos jurídicos externos e invitando a la participación pública a través de un blog jurídico.

En nuestro informe sobre el Estado de derecho en 2023, Liberties recomendó que la UE llevara a cabo una evaluación en profundidad del impacto de la pandemia de COVID-19 en la elaboración de leyes, en especial en lo que se refiere al uso de procedimientos urgentes y de emergencia. Con todos los retos que tenemos por delante, tanto conocidos como desconocidos, resulta crucial aprender a afrontarlos sin dejar de proteger la democracia.

Para saber más:

Derechos humanos para superar la pandemia del coronavirus

Así recuperaremos nuestras libertades tras el coronavirus

La salud de nuestras democracias amenazada por muchos líderes de la UE durante 2020: Informe de Liberties