RIS publica un informe que ofrece un análisis con enfoque de derechos humanos de la jurisprudencia española sobre enaltecimiento del terrorismo (artículo 578 del Código Penal). Se decidió analizar las decisiones judiciales desde la entrada en vigor de la reforma 2015 del Código Penal en materia de delitos de terrorismo, por un lado, por el aumento significativo de acciones judiciales por delito de enaltecimiento del terrorismo entre 2015 y 2018 y, por otro, porque la reforma de 2015 amplía el alcance del artículo 578 del Código Penal.

Han pasado cinco años desde que la reforma del Código Penal entrase en vigor el 1 de julio de 2015, por lo que resulta oportuna una evaluación de su impacto. Además, han pasado más de tres años desde la adopción de la Directiva de la UE 2017/541, relativa a la lucha contra el terrorismo que incluye una disposición sobre la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo y requiere que la Comisión Europea emita una evaluación de la Directiva en 2021. En este sentido, el análisis recogido en el informe será relevante para dicho informe de evaluación.

El informe revela problemas graves pero propone una alternativa futura

Desde 2015, España ha experimentado un fuerte aumento en el número de acciones judiciales por el delito de “enaltecimiento y humillación a las víctimas” del terrorismo en virtud del artículo 578 del Código Penal. Un gran número de usuarios de las redes sociales, raperos, poetas, periodistas y abogados se han visto afectados por esta disposición, cuya redacción se modificó y amplió en 2015 para abarcar “la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de la información”. El informe analiza esta tendencia, y la jurisprudencia de los tribunales españoles, desde una perspectiva de derechos humanos. Entre sus conclusiones destaca que un número importante de las decisiones judiciales son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos que rige el derecho a la libre expresión. No obstante, también existen decisiones de los tribunales españoles que se ajustan a las normas de derechos humanos y sugieren vías de reforma.

La redacción del artículo 578 del Código Penal, modificada en 2015, no se ajusta a los estándares legales internacionales. No menciona ni la intención ni la causación de ningún peligro de violencia. Las decisiones judiciales analizadas en el informe varían de forma significativa en la interpretación que hacen de los elementos del delito de enaltecimiento del terrorismo. No resulta sorprendente dado el lenguaje ambiguo, impreciso y demasiado amplio del artículo 578. Sin embargo, algunas decisiones judiciales sí parecen aproximarse a los estándares legales internacional (intención y un peligro claro e inminente) más que otras.

Ambigüedad y reincidencia

Tras el estudio realizado, una primera constatación es que los tipos penales de terrorismo son tan abiertos y ambiguos que los mismos hechos admiten ser considerados como integración y/o colaboración en organización terrorista, captación, adoctrinamiento, auto-adoctrinamiento o enaltecimiento o justificación del terrorismo. Este tipo de calificaciones jurídicas múltiples se producen en el contexto de casos por terrorismo “internacional”. Por tanto, el que unos mismos hechos puedan ser objeto de múltiples acusaciones, pone en riesgo el principio de legalidad penal y el derecho a un juicio con todas las garantías.

A mediados del 2017 las resoluciones judiciales introducen los dos elementos adicionales necesarios a la hora de establecer si se cumple el tipo penal, así: la necesidad de valorar de manera objetiva un incremento de la situación de riesgo y la intención del autor de incitar a la violencia.

No obstante, a lo largo de 2018, también se va matizando restrictivamente cómo se deben interpretar estos conceptos. Por ejemplo, de requerirse la constatación de una objetiva situación de riesgo, que aumente las probabilidades de que se lleven a cabo actos terroristas, pasamos a la mera “idoneidad” para crear una situación de riesgo. Esta interpretación del riesgo quedaría muy por debajo del estándar requerido por la Directiva.

La motivación definida por la claridad del mensaje y tribunales que restringen derechos

Otra parte de la jurisprudencia, en un claro retroceso, insiste que la intencionalidad del autor se fija en el contenido mismo del mensaje, de tal manera que, si dicho mensaje es claro, existe intención siendo irrelevantes la motivación y cualquier tipo de explicación posterior.

Por otra parte, la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional es el tribunal que, con mayor contundencia, realiza una interpretación amplia y menos garantista de los elementos del delito de enaltecimiento, restringiendo los derechos de libertad de expresión y opinión en todas las decisiones analizadas. Para ello, la Sala acude a criterios jurisprudenciales ya superados, especialmente, en relación con los elementos de incitación y riesgo.

En resumen, la jurisprudencia es tan errática, con interpretaciones tan opuestas entre sí e imprevisibles, que genera una gran inseguridad jurídica en violación del principio de legalidad. Los tribunales españoles, al contrario que el TEDH, que sigue la línea del riesgo real e inminente, optan por la aplicación de un concepto de riesgo abstracto que adelanta de manera preocupante la barrera de protección penal pudiendo afectar gravemente -como se puede ver a lo largo del análisis jurisprudencial del informe- a la libertad de expresión.