En este artículo, Pilar Eirene de Prada analiza el caso Zakharovy su impacto en el contexto de la vigilancia masiva que amenaza nuestros derechos y libertades.

Desde que en 2013 Edward Snowden revelara los métodos de interceptación masiva de las comunicaciones utilizados por Estados Unidos y el resto de potencias occidentales, nadie puede poner en duda su existencia, aunque los ciudadanos lo hemos interiorizado sin demasiada preocupación, protegidos por el anonimato colectivo y la premisa del nada que esconder. Pero la maquinaria internacional de vigilancia masiva supone una auténtica amenaza para los derechos humanos (DDHH), como manifiesta la creciente preocupación de Naciones Unidas al respecto, traducida en resoluciones de la Asamblea General, como la 68/167 de 2013 e informes del Alto Comisionado para los DDHH, o en la creación en julio de 2015 de una relatoría especial. La era post 11-S, ha traído el auténtico monstruo de la hipervigilancia y del control social, fortalecido a diario por gobiernos que legislan a medida con esta finalidad.

Vigilancia total

La sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de DDHH en el caso Roman Zakharov c. Rusia se enmarca dentro de esta creciente preocupación, cuyos primeros reflejos a nivel europeo han sido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que anuló el acuerdo con Estados Unidos de Safe Harbor -Maximillian Schrems c. Data Protection Commissioner- y la Resolución del Parlamento Europeo relativa a la vigilancia masiva de ciudadanos europeos que reconoce el importante papel jugado por Snowden.

Los derechos definen una democracia

Se trata de un auténtico leading case que haciéndose eco de la dimensión global del problema busca sentar precedente. El TEDH hace un análisis en profundidad del sistema jurídico ruso en relación con la regulación relativa a los instrumentos de interceptación secreta de las comunicaciones. Se enjuicia todo un Sistema a través de una interpretación amplia del artículo 34 del Convenio, a lo que se refiere expresamente el voto particular crítico del juez Dedov.

El derecho a la privacidad, al igual que la libertad de expresión, sobrepasa la dimensión individual. Es un auténtico derecho conformador de la democracia, así lo expresa en su voto particular concurrente del juez Ziemele cuando expone que leyes como la rusa “contravienen el estado de derecho y los principios democráticos”.

El TEDH hace hincapié en que las autorizaciones judiciales no suponen en sí mismas una garantía suficiente contra abusos y el uso arbitrario del control secreto de las comunicaciones, al no garantizar que el uso de los medios de vigilancia se ejerza únicamente “cuando es necesario en una sociedad democrática”.

Establece la necesidad de garantizar un auténtico control efectivo de las intervenciones, tanto judicial como de los ciudadanos, en el ejercicio de la autotutela de sus derechos, que debe extenderse a lo largo de todo el proceso, debiéndose tasar las circunstancias y condiciones en las que se almacenarán y/o destruirán los datos interceptados.

¿Hacer como los rusos?

La sentencia nos plantea la necesidad de poner la lupa sobre nuestro sistema, y es que la legislación española en la materia difiere en poco de la rusa. España implantó el Sistema Integral de Control de las Comunicaciones (SITEL) en 2001 aunque empezó a funcionar en 2004 debido a las dudas sobre su legalidad. A él tienen acceso directo la policía nacional, la guardia civil y el Centro Nacional de Inteligencia (CNI).

Sin embargo, mientras que en Rusia la Orden 70 desarrolla técnicamente el acceso secreto a las comunicaciones, en España existe un total desconocimiento de los pormenores técnicos acerca del funcionamiento de SITEL y menos aún del nuevo sistema Evident X-Stream.

SITEL permite acceder directamente a los sistemas informáticos de las operadoras para obtener la información de sus usuarios, provocando que potencialmente se puedan realizar interceptaciones previas a la autorización judicial, precisamente destinadas a la obtención de indicios que justifiquen la posterior autorización de la intervención. En este sentido, el TEDH es claro y establece que una garantía contra el abuso y la arbitrariedad de las autoridades sería mostrar la autorización judicial a la empresa proveedora del servicio antes de tener acceso a las comunicaciones de una persona.

Garantías insuficientes

La LO 2/2002 reguladora del control judicial previo del CNI deja prácticamente todos los aspectos cruciales en una materia tan delicada sin regular. No especifica de que manera y en qué circunstancias se almacenará, se utilizará ni se destruirá el material interceptado.

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante la LO 13/2015 tiene igualmente muchísimas lagunas. Introduce posibilidades de control que generan mucho más que incertidumbres: contempla el uso de software espías –que permiten un control de prácticamente todo- y deja en manos de los jueces establecer las medidas para garantizar la preservación de la información obtenida y las cuestiones relativas al almacenamiento y destrucción de los datos, dejando un indeseable margen a la arbitrariedad en aspectos tan determinantes.

El TEDH no considera suficientes los sistemas que siguen la estrategia de la autorización judicial para la interceptación de las comunicaciones.

Además, exige mucho más en relación con la “calidad” de la norma que ha de amparar la interceptación secreta de las comunicaciones de los ciudadanos, así como la posibilidad de acudir a los tribunales para controlar la adecuación a las normas de las injerencias de que haya sido objeto.

Pilar Eirene de Prada es abogada y politóloga, especializada en peacebuilding, activista pro Derechos Humanos y por la paz. Investigadora sobre el papel de la sociedad civil en procesos de paz.