Rights International Spain (RIS) a publié un rapport qui examine la jurisprudence de l'Espagne dans les affaires liées à la glorification du terrorisme (ou apologie du terrorisme), définie dans l'Article 578 du Code pénal du pays. Le rapport analyse les décisions des tribunaux depuis 2015, année de l'entrée en vigueur de la réforme du Code pénal et notamment du chapitre sur les crimes et infractions de nature terroriste. Le rapport se concentre sur cette période pour deux raisons. Premièrement, parce que le nombre poursuites judiciaires pour glorification du terrorisme a fortement augmenté entre 2016 et 2018. Deuxièmement, parce les amendements élargissant la portée de l'Article 578 sont entrés en vigueur en 2015.

Cela fait cinq ans que cette réforme est entrée en vigueur (le 1er juillet 2015) et l'évaluation de son impact arrive à point nommé. Cela fait aussi plus de trois ans que l'UE a adopté la Directive 2017/541 sur la lutte contre le terrorisme. Cette directive contient une provision sur la glorification du terrorisme et la Commission européenne doit l'évaluer en 2021. Cette étude de RIS sera donc pertinente pour la CE et pourra l'aider de son rapport d'évaluation.

Les conclusions du rapport révèlent des problèmes majeurs mais aussi des pistes d'amélioration

Depuis 2015, l'Espagne a connu une forte augmentation des poursuites judiciaires pour "glorification ou justification du terrorisme" en vertu de l'Article 578 du Code pénal espagnol.

De nombreux utilisateurs de Twitter et Facebook, rapeurs, poètes, journalistes et avocats ont été visés par cet article de loi, qui a été élargi en 2015 pour inclure la "glorification ou justification" du terrorisme en ligne. Le rapport de RIS évalue cette tendance, ainsi que le jurisprudence des tribunaux espagnols en la matière, sous l'angle des droits humains. Le rapport conclue que de nombreuses décisions de tribunaux espagnols sont incompatibles avec les lois internationales en matière de droits humains, et notamment avec celles qui protègent la liberté d'expression. Cependant, certaines décisions, qui sont conformes aux normes des droits humains, proposent des pistes de réforme législative.

L'article 578 du Code pénal espagnol, modifié en 2015, n'est pas conforme aux normes internationales des droits humains. Il ne fait pas mention de l'intention de causer des violences ou dangers, ni de leur provocation. Les décisions analysés dans le rapport varient largement dans l'interprétation des éléments du crime de glorification. Cela n'est pas surprenant du fait du texte vague et de la nature même de l'article 578. Cependant, certaines décisions se rapprochent plus que d'autres des normes internationales en la matière (prenant en considération l'intention, le danger clair et imminent).

Une certaine ambiguïté autour du concept de risque

Le rapport conclue que les crimes de terrorisme sont trop "ouverts" et ambigus. Devant la justice un même ensemble de fait peut suggérer l'appartenance ou collaboration avec une organisation terroriste, le recrutement, l'endoctrinement, l'auto-endoctrinement, ou encore la glorification ou justification du terrorisme. Ces multiples qualifications légales et accusations apparaissent souvent dans le cadre d'affaire de terrorisme d'envergure internationale.

Utiliser les mêmes faits utilisés pour formuler diverses accusations menace le principe de certitude juridique et le droit à un procès équitable.

Mi-2017, dans son raisonnement, les tribunaux ont commencé à introduire les deux éléments permettant d'établir si le crime de glorification pouvait être appliqué : la nécessite d'évaluer objectivement l'existence d'un risque et l'intention de l'auteur d'inciter à la violence.

Cependant, nous observons pour l'année 2018 que ces concepts ont été interprétés de façon restrictive. Par exemple, la confirmation de l'existence d'un risque objectif était au départ exigée. Mais les tribunaux ont ensuite exigé une simple "aptitude" à créer une situation de risque. Cette interprétation des risques est loin de remplir les critères de la Directive 2017/541 de l'UE.

Pour les tribunaux, la motivation est définie par la clarté du message

Un autre aspect de la jurisprudence analysée est inquiétant et représente un clair recul : les tribunaux estiment que si l'intention de l'auteur est définie par le contenu du message, et que, si le message est clair, l'intention existe. Cela rend toute motivation et toute sorte d'explication ultérieure non pertinentes.

Le rapport conclut également que, pour toutes les affaires examinées, la Chambre d'Appels de la Cour nationale adopte l'interprétation la plus large du crime de glorification du terrorisme, la plus restrictive et celle qui protège le moins les libertés d'expression et d'opinion. Cette cour se repose sur les critères d'une jurisprudence obsolète, notamment en ce qui concern les éléments d'incitation et les risques.

En somme, la jurisprudence est tant inégale, comprenant de telles décisions contradictoires et imprévisibles, que cela génère une forte incertitude juridique qui contrevient au principe de légalité. Contrairement à la CrEDH, qui prend en considération les risques concrets et imminents, les tribunaux espagnols choisissent d'appliquer un concept de risque abstrait qui déplace dangereusement la barrière de la protection juridique. Cela pourrait grandement affecter le droit à la liberté d'expression.