A good government knows that at any moment, disaster can strike. Knowing this, a good mindset for government departments to adopt is: hope for the best, prepare for the worst. The events of the last few years have brought this old adage into clearer focus, as almost every corner of the world saw society grind to a halt in response to the COVID-19 pandemic.

Lorsqu'un danger, engendré par des menaces internes ou externes, fait courir un risque aux citoyens, l'État doit réagir de manière décisive et prendre des mesures qui seraient considérées comme excessives en "temps normal". Ce mécanisme, qui permet l'utilisation de pouvoirs spéciaux en réponse à des situations périlleuses, existe depuis toujours. Cependant, il peut également augmenter les possibilités d'abus de pouvoir dans la mesure où de nombreux contre-pouvoirs démocratiques se trouvent affaiblis.

Qu'est-ce que l'état d'urgence ?

En temps normal, les gouvernements sont tenus de respecter certaines normes démocratiques afin de garantir l'état de droit. Lorsqu'ils élaborent des lois, ils doivent suivre un processus bien structuré afin de garantir qu'elles soient correctement débattues par les différentes instances du pouvoir, et que la société civile et les associations locales soient consultées dans le cadre de ce processus. Ils doivent s'acquitter de leurs obligations en matière de respect des droits humains fondamentaux et des libertés des citoyens, comme la participation à des manifestations ou la liberté de circuler librement.

Néanmoins, face à une situation d'urgence, ces freins et contrepoids démocratiques peuvent faire obstacle au gouvernement lorsqu'il doit agir rapidement. Le processus de débat sur les nouvelles lois peut prendre des semaines, voire des mois, ce qui pourrait ralentir l'adoption de mesures décisives et salvatrices, telles que la décision prise par les gouvernements d'imposer des confinements visant à ralentir la propagation du virus COVID-19.

Ce qu’il advient en cas d'état d'urgence

C'est ici que l'état d'urgence entre en jeu. L'état d'urgence est une situation dans laquelle un gouvernement se voit doté de pouvoirs juridiques d'urgence pour gérer le pays en cas de crise ou de situation extraordinaire en vue de protéger ses citoyens. Il s'agit d'une déclaration faite par le gouvernement en réponse à des circonstances extrêmes telles qu'une catastrophe naturelle, un conflit armé, des troubles civils, une épidémie ou d'autres risques liés à la biosécurité.

Par exemple, la Convention européenne des droits de l'homme contient une clause (article 15) décrivant les obligations dont les États membres peuvent être dispensés, ainsi que les droits humains qui ne peuvent jamais être révoqués ou affaiblis. Cela permet aux États d'être plus flexibles en situation de crise et de réagir rapidement aux nouveaux événements.

Une telle déclaration peut entraîner toute une série de mesures : les fonctions gouvernementales normales peuvent être suspendues, les citoyens peuvent être invités à modifier leur comportement, les agences gouvernementales peuvent être autorisées à mettre en œuvre des plans d'urgence et certaines libertés civiles et droits humains non absolus peuvent être restreints ou interrompus.

Quels sont les principes essentiels à respecter ?

S'il peut être nécessaire de suspendre temporairement les mécanismes de contrôle démocratique, cela ouvre la voie à des abus de la part de ceux qui détiennent le pouvoir. Lorsque les citoyens ont peur, ils sont moins enclins à remettre en question les figures d'autorité, ce qui les rend plus faciles à contrôler. En temps de crise, les gouvernements risquent d'exploiter la peur de la population pour instaurer des mesures sans fondement juridique approprié. Ils peuvent ainsi limiter inutilement les droits fondamentaux des citoyens ou se servir des pouvoirs d'urgence pour faire passer des lois qui n'ont rien à voir avec la crise en question, au détriment des citoyens, en particulier des groupes minoritaires. C'est ce qui s'est produit en Hongrie, où les pouvoirs d'urgence ont été utilisés pour adopter des lois interdisant les changements de sexe.

De même, en raison de la réduction du contrôle démocratique, de l'augmentation des dépenses et de l'assouplissement des règles relatives à l’attribution des marchés publics, le risque de corruption est accru.

En raison de ces risques, pour que l'utilisation des pouvoirs d'urgence soit justifiée, certaines conditions doivent être remplies et certains principes doivent être respectés.

1. Le principe de menace exceptionnelle

Pour que l'état d'urgence soit justifié, certaines conditions doivent être réunies. La décision doit constituer une mesure de dernier recours rendue nécessaire par une situation extrême représentant un danger réel, actuel ou au moins immédiat pour les citoyens.

En Europe, l'article 15 a traditionnellement été déclenché en réponse au terrorisme ou à la violence politique, par exemple en Irlande pendant les Troubles, ainsi qu'en France en 2015 en réaction aux attentats terroristes de Paris. L'état d'urgence peut également être déclaré en réponse à une catastrophe naturelle, comme cela a été le cas à Ischia, en Italie, en 2022, en réponse à des glissements de terrain dévastateurs, ou en Roumanie, en 1977, pour faire face au tremblement de terre de Vrancea. En 2015, puis en 2022, l'Ukraine a notifié au Secrétaire général du Conseil de l'Europe son intention d'activer l'article 15 en réponse à l'invasion russe.

L'application de l'article 15 pour des raisons de santé publique lors de la pandémie de Covid-19 a marqué un nouveau tournant.

2. Le principe de temporalité

Une crise doit être de nature temporaire pour qu'une déclaration d'urgence soit justifiée. Cela signifie que la crise doit correspondre à une situation exceptionnelle nécessitant une réponse temporaire, plutôt qu'à un problème permanent et durable.

Ce point est d'autant plus important que l'utilisation de pouvoirs d'urgence temporaires ne doit pas se normaliser, car cela porterait gravement atteinte aux normes démocratiques.

Cette question a été mise en évidence par Liberties dans notre rapport 2022 sur l'état de droit, qui évalue le respect de l'état de droit de la part des états membres de l'UE. Nombre de nos organisations membres ont signalé que leurs gouvernements n'ont pas renoncé aux pouvoirs d'urgence qu'ils s'étaient octroyés pour faire face à la pandémie de Covid-19, même après la fin de la nature temporaire de la période de crise. Cela peut grandement nuire à la démocratie, car les mécanismes de contrôle démocratique et contrepouvoirs se trouvent fortement affaiblis. En Hongrie, par exemple, l'ordre juridique spécial a permis au gouvernement de gouverner par décret, de suspendre certaines lois et d'affaiblir les droits fondamentaux. Il a notamment restreint le droit à la liberté d'expression en adoptant une loi qui criminalise les discours relatifs à la pandémie s'ils sont en mesure de provoquer la panique. L'état d'urgence en Hongrie, initialement déclenché en avril 2020 pour faire face à la pandémie, puis en réponse à la guerre en Ukraine, est en train de devenir permanent.

3. Déclaration de l'état d'urgence

La déclaration de l'état d'urgence à la population constitue une étape essentielle. Dans le cadre de la déclaration de l'état d'urgence, les citoyens doivent être informés des mesures législatives d'urgence, des pouvoirs exceptionnels, des mesures ou des politiques qui entrent en vigueur, ainsi que des obligations ou des restrictions qui leur sont imposées.

On parle d'état d'urgence de facto lorsque l'État met en œuvre des mesures d'urgence qui équivalent essentiellement à un état d'urgence, mais sans le déclarer en tant que tel. Cela augmente la probabilité d'abus de pouvoir, car le gouvernement interfère avec les droits humains des citoyens sans respecter les principes essentiels de l'état d'urgence, tels que sa durée limitée et la restriction des droits fondamentaux dans la limite de ce qui est nécessaire. En l'absence de ces protections juridiques, il est plus difficile pour les citoyens de contester les décisions du gouvernement qui leur sont préjudiciables.

4. Délégation des pouvoirs

Généralement, en cas de crise, certains services gouvernementaux nécessitent des compétences supplémentaires en vue de prendre des mesures décisives dans une situation d'urgence. Ces pouvoirs supplémentaires sont délégués par l'une des trois branches du gouvernement (exécutif, législatif, judiciaire). Ce transfert de compétences est justifié s'il s'agit d'une mesure nécessaire pour protéger les citoyens du danger.

En plus d'être soumise au principe de nécessité, la délégation de pouvoir doit être équilibrée par rapport à la réponse exigée par la crise et limitée dans le temps. Il devrait également y avoir un organe indépendant chargé de la surveillance et, pour ceux qui sont soumis à la loi, la possibilité d'un contrôle.

La question de savoir si cela se produit dans la pratique est toutefois différente. La concentration du pouvoir législatif entre les mains d'un seul ministère ou d'un seul ministre réduit le niveau de contrôle, restreint la diversité des opinions prises en compte et augmente les risques d'abus.

Si l'on prend l'exemple de l'Irlande, le ministre de la santé s'est vu déléguer le pouvoir de légiférer au cours de la période Covid-19 afin d'élaborer des réglementations visant à ralentir l'expansion du pouvoir et à protéger les citoyens en limitant leurs déplacements.

Bien que la Commission irlandaise des droits de l'homme et de l'égalité (IHREC) ait reconnu que la délégation de pouvoir était nécessaire, dans son rapport sur l'utilisation des pouvoirs d'urgence en Irlande lors de la Covid-19, elle conclut qu' "il est difficile d'éviter la conclusion selon laquelle la délégation du pouvoir législatif au ministre de la santé a abouti à un trou noir pour la prise en compte des droits humains et des questions d'égalité".

5. Portée de l'état d'urgence : Principes de nécessité et de proportionnalité

Étant donné que les libertés civiles, telles que la liberté d'expression, le droit à la liberté, le droit à un procès équitable et le droit de réunion, peuvent être affaiblies pendant l'état d'urgence, la décision de restreindre ou de suspendre certains droits humains ne doit pas être prise à la légère. Cependant, même si des droits fondamentaux sont en jeu, cette décision peut être jugée compatible avec la démocratie, à condition qu'elle soit nécessaire et proportionnée. Ce principe vise à empêcher les responsables politiques d'exploiter une crise à leur avantage en faisant taire les voix critiques, et à permettre aux citoyens de jouer un rôle actif dans l'élaboration de la réponse de leur gouvernement face à une crise.`

Cette approche fondée sur le bon sens exige des gouvernements qu'ils n'interfèrent qu'avec les droits qui, s'ils étaient exercés librement, mettraient les citoyens en danger. De même, les droits ne doivent pas être limités plus qu'il n'est justifié pour protéger les citoyens, ni plus longtemps qu'il n'est nécessaire.

Cependant, dans le rapport 2020 sur l'état de droit de Liberties, nous avons constaté que les gouvernements de nombreux pays de l'UE ont imposé des restrictions disproportionnées à l'espace civique, à la liberté de la presse et à la participation du public en invoquant la pandémie de Covid-19. Cette situation est particulièrement problématique en période de crise, car elle empêche les journalistes et les défenseurs des droits de tenir le public informé de la manière dont les gouvernements utilisent leurs pouvoirs d'urgence. Cela limite également la capacité des citoyens à faire part de leurs préoccupations.

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En Hongrie, les journalistes se sont vu interdire de couvrir la situation sur le terrain dans les hôpitaux pendant la pandémie, ce qui a empêché les organes de presse de rendre compte de l'ampleur réelle de la propagation du virus et de son impact sur le système de soins de santé. De telles restrictions à la liberté de la presse, motivées par les tentatives du gouvernement de préserver sa réputation plutôt que par le bien-être des citoyens, ne sont pas légitimes au regard de l'article 15.

Pendant la pandémie de Covid-19, de nombreux gouvernements ont imposé des restrictions exceptionnelles à leurs citoyens, leur interdisant notamment de sortir de chez eux, sauf dans des circonstances limitées, limitant leur liberté de circulation à une zone géographique précise ou leur interdisant de voyager à l'étranger, à quelques exceptions près. De telles mesures de confinement restreignent la liberté, mais elles peuvent être compatibles avec l'état de droit. Néanmoins, si la privation de liberté est également soumise à une surveillance, comme cela s'est produit en Irlande et en France, elle peut ne pas être compatible.

6. le principe de légalité et l'état de droit prévalent

L'état d'urgence peut être compatible avec l'état de droit si le fonctionnement normal de l'État est insuffisant pour répondre à une crise. Cependant, cela ne constitue pas une raison pour l'État de remettre en cause les règles du jeu. Cela signifie que toutes les mesures prises par le gouvernement doivent avoir une base juridique, ce qui est particulièrement important dans les situations d'urgence, lorsque l'État restreint les libertés des citoyens.

Toutes les restrictions des droits des citoyens doivent être fondées sur la loi, et leur fondement juridique doit être clairement communiqué au public. Dans notre rapport 2022 sur l'état de droit, les chercheurs de la moitié des pays (Belgique, Croatie, France, Irlande, Italie, Pays-Bas, Pologne et Suède) se sont demandé si leurs gouvernements exerçaient leurs pouvoirs en toute légalité. En Irlande, le gouvernement s'est rendu coupable d'avoir brouillé les lignes entre ce qui constituait une exigence légale et une orientation de santé publique lorsqu'il a annoncé des restrictions au public. En raison de cette incertitude juridique, la population ne savait plus très bien quelles étaient les restrictions qu'elle était légalement obligée de respecter, et quelles étaient celles qui constituaient de simples suggestions.

Quels sont les droits humains qui ne peuvent être restreints, même en cas d'état d'urgence ?

Les droits humains qui ne peuvent être suspendus ou limités pour quelque raison que ce soit, y compris en cas d'état d'urgence ou de guerre, sont connus sous le nom de droits absolus. Il peut être surprenant de constater que très peu de droits sont absolus. Le droit international reconnaît que la plupart des droits et libertés peuvent être soumis à des limites raisonnables si les circonstances le justifient.

Droits absolus selon le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) :

• Article 7 du PIDCP - Droit de ne pas être soumis à la torture ni à d'autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants
• Articles 8(1) et 8(2) du PIDCP - Droit de ne pas être soumis à l'esclavage ou à la servitude
• Article 11 du PIDCP - Droit de ne pas être emprisonné pour incapacité d'exécuter une obligation contractuelle
• Article 15 du PIDCP - Interdiction de l'application rétroactive des lois pénales
• Article 16 du PIDCP - Droit à la reconnaissance de sa personnalité juridiqu

Si certains droits peuvent être restreints en cas d'état d'urgence, l'État est tout de même tenu de respecter certaines obligations essentielles. À titre d'exemple, le droit à un recours effectif a été impacté au plus fort de la pandémie, car les mesures d'éloignement social ou la maladie des membres du personnel ont empêché les tribunaux de fonctionner normalement. Pour autant, l'État reste tenu de garantir un recours effectif en cas de violation des droits humains et doit veiller à ce que les affaires judiciaires urgentes, telles que les affaires pénales ou les recours contre les mesures d'urgence, soient toujours examinées. De nombreux tribunaux se sont adaptés à la pandémie en assurant la tenue d'audiences en ligne.

Prévenir le recours abusif aux pouvoirs spéciaux en cas de crise : quels sont les mécanismes et les approches qui peuvent y contribuer ?

Les gouvernements aux tendances autoritaires ont l'habitude de prendre les pouvoirs d'urgence comme un chèque en blanc et d'affaiblir les mécanismes de contrôle démocratique. Toutefois, les rapports successifs sur l'état de droit de l'organisation Liberties ont montré que les pays traditionnellement démocratiques tardaient à renoncer à leurs pouvoirs d'urgence, même lorsque le virus ne présentait plus le même risque.

Il n'est guère surprenant que les gouvernements hongrois et polonais aient profité de la pandémie pour consolider leur pouvoir en utilisant l'état d'urgence comme prétexte pour démanteler les structures démocratiques. Des procédures législatives amputées, un pouvoir exécutif accru et l'absence de débat public leur ont permis d'adopter des mesures affaiblissant le pouvoir judiciaire, les médias et la société civile.

Cependant, la normalisation des pouvoirs spéciaux constitue une tendance alarmante dans toute l'Europe. Notre dernier rapport sur l'état de droit a montré que certains pays utilisaient des pouvoirs établis pour lutter contre la pandémie afin de limiter le droit de manifester. La Hongrie a également utilisé l'invasion de l'Ukraine par la Russie comme une nouvelle justification permettant d'appliquer un régime d'urgence, autorisant des lois plus restrictives et limitant les contrôles et les équilibres.

Pour prévenir les abus de pouvoir, un mécanisme juridique connu sous le nom de " disposition d' extinction " peut être intégré, ce qui signifie que la législation est assortie d'une date d'expiration. Cela permet d'éviter la normalisation des mesures d'urgence qui, par définition, doivent être temporaires. Produisant le même effet que si la loi était abrogée ou révoquée, la loi cesse d'être en vigueur. Cependant, toutes les mesures prises pendant que la loi était en vigueur restent valables. Pour que la législation soit maintenue au-delà de son expiration, une nouvelle législation doit être promulguée.

La négligence démocratique en temps de crise peut avoir des répercussions à long terme, qui perdurent longtemps après la fin de la crise initiale. Assouplir le processus législatif pour que les gouvernements puissent réagir rapidement au danger peut être une mesure temporaire acceptable, mais elle ne doit pas devenir la "nouvelle normalité". En concentrant le pouvoir dans les mains de l'exécutif, on supprime le contrôle traditionnel et on prive la société civile de toute possibilité de participation. Cela signifie que les citoyens ordinaires ne peuvent pas influencer la législation de manière à ce qu'elle réponde à l'évolution de leurs besoins et de leurs points de vue - par exemple, lorsqu'ils peinent à nourrir leurs enfants ou à chauffer leur maison pendant une crise du coût de la vie -, ce qui se traduit par un processus beaucoup moins démocratique.

Quelles sont les possibles solutions ?

Pour bon nombre de personnes, la pandémie de Covid-19 a été la première expérience de l'état d'urgence et l'expérience collective est riche d'enseignements. Si les gouvernements veulent tirer les leçons de leurs erreurs, ils doivent consulter largement les parties prenantes des différents secteurs afin d'évaluer les mesures prises pendant l'état d'urgence et de définir les possibilités de réforme.

Cette capacité de révision et de réforme a déjà été mise en œuvre pendant la pandémie, notamment par l'Italie qui, en réponse aux critiques des universitaires, des avocats et des médias, a modifié les mesures juridiques restrictives désordonnées pour y inclure des garanties constitutionnelles et des protections de l'état de droit. La Finlande a également veillé tout particulièrement à ce que les décrets exécutifs soient conformes aux constitutions et aux obligations en matière de droits humains en consultant des experts juridiques externes, mais aussi en invitant les citoyens à participer par le biais d'un blog juridique.

Dans notre rapport 2023 sur l'état de droit, Liberties a recommandé que l'UE procède à une évaluation approfondie de l'impact de la pandémie de COVID-19 sur le processus législatif, notamment en ce qui concerne le recours aux procédures d'urgence et aux procédures accélérées. Avec tous les défis qui nous attendent, connus et inconnus, il est essentiel d'apprendre à les affronter, tout en protégeant la démocratie.

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